Rechtsanwalt Dirk Meißner, Berlin
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Miet- und Wohnungseigentumsrecht

III. Bauvertrag
Neben einer Definition des Bauvertrags (§ 650a BGB) finden sich als Kernstück der Reform ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich der Änderung der Bauaufgabe (§ 650b BGB) und eine damit korrespondierende Vergütungsregelung (§ 650c BGB). Weiterhin prozessuale Regelungen über die einstweilige Verfügung in Bausachen (§ 650d BGB), Regelungen über die Sicherungshypothek des Bauunternehmers (§ 650e BGB) und die Bauhandwerkersicherung (§ 650f BGB), eine Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme (§ 650g BGB) und zur Schriftform der Kündigung (§ 650h BGB)

1. Definition des Bauvertrags § 650a BGB
Eine Definition des Bauvertrags findet sich in § 650a BGB. Dort heißt es:

(1) Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Für den Bauvertrag gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels.
(2) Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von Bedeutung ist.

Damit unterfallen den Regelungen zum Bauvertrag nicht nur Neubauten. Die nicht seltenen Fälle der Balkon-, Fassaden-, oder Strangsanierungen in Mietshäusern und Wohnungseigentumsanlagen sind damit Bauverträge im Sinne der zitierten Vorschrift. Sie betreffen zwar jeweils nur einen Teil eines Gebäudes, aber einen, der für den bestimmungsgemäßen Gebrauch von entscheidender Bedeutung ist und auf den deshalb die Regelungen des Bauvertrags Anwendung finden sollen.

2. Anordnungsrecht § 650b BGB
Bisher hatte der Besteller nicht das Recht, die einmal im Vertrag festgelegte Bau-aufgabe ohne Zustimmung des Unternehmers zu ändern. Waren Änderungen nötig, war der Besteller gezwungen, mit dem Unternehmer eine Änderungsvereinbarung zum Vertrag zu schließen. In der VOB/B war die Änderungsbefugnis schon immer enthalten, um eine schnelle Anpassung der Bauleistung an veränderte Projektziele zu ermöglichen. Das Anordnungsrecht war aber schon immer Ausgangspunkt einer Vielzahl von Streitigkeiten. Nicht in das BGB übernommen worden sind demgegen-über die Regelungen der VOB/B zu Bedenkenhinweisen und Behinderungsanzei-gen, die häufig Ausgangspunkt einer Änderungsanordnung des Bestellers sind.

Ein Anordnungsrecht besteht nach § 650b Abs. 1 BGB für zwei unterschiedliche Fälle:
1. eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Abs. 2 BGB) oder
2. eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist.

Fall 1 entspricht dem Anordnungsrecht der VOB/B aus § 1 Abs. 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 5 VOB/B, z.B. bei Planungsänderungen. Es ändert sich also das Werk.
Fall 2 entspricht dem Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 4 in Verbindung mit § 2 Abs. 6 VOB/B, z.B. für Leistungen, die zwar zur fachgerechten Herstellung des Werks erforderlich aber nicht ausgeschrieben sind. Darunter fallen auch geänderte behördliche Vorgaben. Hier sind weitere Leistungen für die Herstellung des ursprünglich gewollten, funktionstauglichen Werks erforderlich.

Beide Parteien sollen nach § 650b Abs. 1 BGB Einvernehmen über die durch die Anordnung entstehenden Vergütungsauswirkungen erzielen (Mehr- oder Mindervergütung). Hierfür wird dem Unternehmer die Pflicht auferlegt, ein entsprechendes Angebot zu erstellen. Die Regelung zwingt die Parteien nunmehr auch zu klären, wer von Ihnen die Planungsverantwortung hat, denn die Pflicht zur Erstellung des Angebots durch den Unternehmer, besteht für den Fall der Planungsverantwortung des Bestellers erst dann, wenn eine entsprechende Änderung der Planung vorliegt. Hierin liegt erheblicher Zündstoff, denn haben die Parteien bisher ohne Planung eines Architekten oder Ingenieurs das Bauvorhaben aufgrund eines Angebots des Unternehmers begonnen, lässt sich daraus nicht klar und eindeutig entnehmen, dass der Unternehmer die Planungsverantwortung von Anfang an hatte. Fordert er jetzt zu Recht eine Planung, dann entsteht die Pflicht zur Vorlage eines Angebots erst nach der Vorlage der Planung durch den Besteller. Verweigert der Besteller die Beauftragung einer Planung an Dritte, mit dem Argument der beim Unternehmer liegenden Planungsverantwortung, so stockt das Bauvorhaben. Es empfiehlt sich also bereits vorab die Planungsverantwortung vertraglich zu klären. Unabhängig davon empfiehlt es sich für den Besteller ohnehin selten, ein Bauvorhaben ohne baufachliche Unterstützung durch einen Architekten oder Bauingenieur durchzuführen. Gleichwohl kommt dies in der Praxis insbesondere bei Strang- und Balkonsanierungen und Abdichtungsmaßnahmen in Miethäusern und Woh-nungseigentumsanlagen immer wieder vor.

Es besteht keine gesetzliche Frist zur Vorlage des Angebots. Eine Frist wird allenfalls aus den Umständen zu entnehmen sein. Auch bestehen keine inhaltlichen Anforderungen. Ein Pauschalangebot über eine Mehrvergütung dürfte wohl ausreichen, um die Anforderungen zu erfüllen. Nicht festgelegt ist auch eine Sanktion, wenn der Unternehmer das Angebot nicht, oder nicht rechtzeitig vorlegt. Hier kommt grundsätzlich Schadensersatz des in Betracht, wenn durch eine nicht rechtzeitige Vorlage für den Besteller Mehrkosten entstehen. Ob aber der Verzug mit der Vorlage und ein ggf. entstehender Schaden tatsächlich nachgewiesen werden kann, ist im Einzelfall zu prüfen. Außerdem käme eine außerordentliche Kündigung oder ein Rücktritt in Betracht. Der Besteller dürfte die Änderung auch nach § 650b Abs. 2 BGB direkt anordnen können, wenn der Unternehmer ein Angebot nicht vorlegt.

Können die Parteien kein Einvernehmen erzielen, kann der Besteller 30 Tage nach Zustellung des Änderungsverlangens die Änderung in Textform anordnen. Mit der Anordnung entsteht die Pflicht des Unternehmers, die Änderung unabhängig von der Einigung über die Vergütung auszuführen, es sei denn, es geht um eine Änderung des Werkerfolgs und die Änderung ist dem Unternehmer nicht zuzumuten. Gründe für die fehlende Zumutbarkeit können nach der Gesetzesbegründung die technischen Möglichkeiten, die Ausstattung und die Qualifikation des Unternehmens aber auch betriebsinterne Gründe sein. Grundsätzlich hat im Streitfall der Besteller die Zumutbarkeit der Änderung zu beweisen. Beruft sich der Unternehmer dann auf betriebsinternen Gründe ist er für diese beweispflichtig.

3. Vergütungsregelung bei Anordnung der Änderung § 650c BGB
Ordnet der Auftraggeber eine Änderung ohne Einigung über die Vergütungsfolgen an, so regelt § 650c BGB die Folgen. Der Unternehmer kann wählen, ob er auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten abrechnet (§650c Abs. 1 BGB), oder auf Basis einer vereinbarungsgemäß hinterlegter Urkalkulation (§650c Abs. 2 BGB). Die Formulierung „tatsächlich erforderliche Kosten“ bewirkt, dass der Unternehmer für die Wirtschaftlichkeit beweispflichtig ist. Unklar bleibt durch die gesetzliche Regelung, was passiert, wenn die Anordnung z.B. formunwirksam war und der Unternehmer die Änderungsanordnung dennoch befolgt hat. Auch dann sind beim Unternehmer ggf. Mehrkosten entstanden, die er ersetzt bekommen müsste, weil die Unwirksamkeit der Anordnung aus der Sphäre des Bestellers stammte. Umgekehrt wäre der Unternehmer nicht zur Ausführung verpflichtet gewesen. Hier bleibt die Reaktion der Rechtsprechung abzuwarten.

Problematisch für den Besteller ist § 650c Abs. 3 BGB. Der Unternehmer soll einen leicht durchsetzbaren Anspruch auf Abschlagszahlungen gerade im Falle der Änderungen erhalten. Dafür wird auf das vom Unternehmer vorgelegte Angebot nach § 650c Abs. 1 BGB zurückgegriffen, von dem der Unternehmer 80% als Abschlagszahlung verlangen kann. Der Zeitraum vom Änderungsverlangen bis zur Anordnung (30 Tage) ist in einem laufenden Bauvorhaben sehr lang bemessen. Es besteht daher aus Gründen des Baufortschritts ein erhebliches Interesse des Bestellers an einer schnellen Einigung. Es besteht die Gefahr auch ggf. überhöhte Angebote des Unternehmers zu akzeptieren, nur um den Baufortschritt zu gewährleisten. Umgekehrt wird der Unternehmer in Kenntnis dieses Interesses auch ggf. überhöhte Angebote vorlegen.

4. Einstweilige Verfügung § 650d BGB
Nach § 650d BGB wird im Falle einer einstweiligen Verfügung nach Beginn der Baumaßnahme nunmehr auf die Darlegung der besonderen Eilbedürftigkeit verzichtet. In Bausachen scheiterten einstweilige Verfügungen sehr häufig an der Frage der Darlegung dieser Eilbedürftigkeit. Nunmehr kann vorab gerichtlich geklärt werden, ob der Unternehmer zur Ausführung der Anordnung verpflichtet, oder für ihn die Ausführung nicht zumutbar ist. Gleichwohl dürfte der Anwendungsbereich nur gering sein, da eine sog. Leistungsverfügung, die auf Vorwegnahme der Ergebnisse eines Klageverfahrens gerichtet ist, nur in besonderen Ausnahmefällen ergehen kann. Beantragt der Unternehmer die Zahlung einer konkreten Vergütung für die konkrete Änderung (Nachtrag) oder die Zahlung einer bestimmten Abschlagsforderung, handelt es sich um eine Vorwegnahme der Hauptsache und ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wäre damit – ohne Vorliegen eines Ausnahmefalls – unzulässig. Hinzu kommt, dass es für den Antragsteller sehr risikoreich ist, aus einer durch einstweilige Verfügung entstandenen vorläufigen Entscheidung zu vollstrecken. Stellt sich im Hauptverfahren heraus, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung unbegründet war, so haftet der Antragsteller dem Antragsgegner ohne eigenes Verschulden auf Schadensersatz.

Die Abschlagszahlungsforderung im Fall der Änderungsanordnung kann allerdings vollständig durch Urkunden nachgewiesen werden. Es bietet sich für den Unternehmer daher an, seine Forderung nicht durch einstweilige Verfügung, sondern im sog. Urkundenprozess geltend zu machen. Im Urkundenprozess werden zunächst nur Urkunden als Beweismittel berücksichtigt. Gelingt es dem Kläger seinen Anspruch mit Urkunden vollständig darzulegen und hat der Beklagte für seine Einwendungen keine Urkunden zur Verfügung, ergeht zeitnah ein sog. Vorbehaltsurteil, aus dem gegen den Beklagten vollstreckt werden kann. Erst im sog. Nachverfahren können dann nicht durch Urkunden belegte Tatsachen überprüft werden. Ggf. wird dann das Vorbehaltsurteil ganz oder in Teilen wieder aufgehoben, wenn der Beklagte mit seinen weitergehenden Beweismitteln durchdringt. Der Urkundenprozess ist eine schnelle Möglichkeit, sich einen Titel zu verschaffen. Kann der Unternehmer den Bauvertrag, das Angebot des Unternehmers und die Anordnung vorlegen erhält er nach der gesetzlichen Regelung 80% der im Angebot genannten Vergütung. Macht der Unternehmer dann die Abschlagszahlungen im Urkundenprozess geltend, dann ist der Besteller mit der Einwendung – die tatsächlichen Kosten lägen niedriger als im Angebot – auf das Nachverfahren verwiesen. Der Besteller läuft Gefahr, dass erhebliche liquide Mittel aufgrund eines überhöhten Angebots des Unternehmers abfließen. Zwar ist im Rahmen der Schlussrechnung nach den tatsächlichen Kosten oder der Urkalkulation abzurechnen, wobei Überzahlungen durch Abschlagsforderungen vom Unternehmer herauszugeben wären, jedoch trägt der Besteller dann das Risiko der Insolvenz des Unternehmers.

5. Sicherungshypothek des Bauunternehmers und Bauhandwerkersicherung §§ 650e und 650f BGB
Die bisherige Regelungen zur Sicherungshypothek des Bauunternehmers (früher § 648 BGB a.F.) findet sich nach der Neuregelung in § 650e BGB und ist inhaltlich un-verändert übernommen worden.
Die Regelung zur Bauhandwerkersicherung (früher § 648a BGB a.F.) finden sich jetzt in § 650 f BGB. Geändert ist lediglich der Ausnahmetatbestand, unter dem eine Bauhandwerkersicherung nicht erfolgt. Sie knüpft jetzt nicht mehr an der Art des Objekts an (früher Einfamilienhaus) sondern an die Verbrauchereigenschaft des Bestellers und das Vorliegen eines Verbraucherbauvertrags. Das Bedeutet für den Verbraucher als Besteller einer Bauleistung, dass er die Sicherung stellen muss, wenn kein Verbraucherbauvertrag vorliegt. Da der Anwendungsbereich des Ver-braucherbauvertrags sich auf schlüsselfertige Leistungen reduziert, wird z.B. im Falle einer Strangsanierung in seinem Einfamilienhaus auch der Verbraucher nunmehr gezwungen sein, eine Sicherung zu stellen.

6. Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme § 650g BGB
Wird die Abnahme durch den Besteller verweigert, findet auf Verlangen des Auftragnehmers eine gemeinsame Zustandsfeststellung statt, die eine Leistungs- und Risikoabgrenzung ermöglichen soll. Das Recht auf Mitwirkung des Auftraggebers an der Zustandsfeststellung besteht unabhängig davon, ob der Auftraggeber die Abnahme berechtigt oder unberechtigt verweigert. Die Feststellung ist schriftlich vorzunehmen und von beiden Vertragspartnern zu unterzeichnen. In § 650g Abs. 2 BGB ist der Fall geregelt, dass der Besteller zur gemeinsamen Zustandsfeststellung nicht erscheint. In diesem Fall führt der Unternehmer die Zustandsfeststellung allein durch und übersendet dem Besteller ein Protokoll. Einen neuen Termin wird es nur dann geben müssen, wenn der Besteller unverschuldet fernbleibt. Wird der gemeinsame Termin verhindert, weil zur Baustelle durch den Besteller kein Zugang gewährt wird, kommt wiederum eine einstweilige Verfügung in Betracht. Auf die Problematik einer Unzulässigkeit der Vorwegnahme war bereits unter III. Nr.4 hingewiesen worden. § 650g Abs. 3 BGB enthält eine Beweislastumkehr für den Fall, dass später festgestellte aber in der Zustandsfeststellung nicht aufgezählte Mängel nicht enthalten sind. Es wird vermutet, dass diese nach der Zustandsfeststellung entstanden sind und vom Besteller zu vertreten sind, es sei denn, dass der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht sein kann. Diese Regelung wird voraussichtlich dazu führen, dass der Besteller Mängel bei Maler- und Bodenbelagsarbeiten und allgemein bei Innenausbauarbeiten nicht mehr geltend machen kann, wenn er sie im Rahmen der Zustandsfeststellung nicht gerügt hat. Die Kosten der Zustandsfeststellung trägt nach der Gesetzesbegründung jede Partei allein. Zu berücksichtigen ist, dass die Beweislastumkehr nur dann eintritt, wenn die Abnahme vom Besteller verweigert wird. Erklärt der Besteller die Abnahme und wird ein Protokoll aufgenommen, gilt die Beweislastumkehr für nicht im Protokoll vorhandene Mängel nach dem Wortlaut nicht. In diesem Fall besteht dann erhebliches Streitpotential, wenn der Besteller dann nachträglich Mängel rügt. Die Reaktion der Rechtsprechung bleibt hierzu abzuwarten.

§ 650g Abs. 4 BGB führt eine weitergehende Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn ein. Nach bisherigem Recht war eine prüffähige Schlussrechnung für eine Werklohnforderung nicht erforderlich und keine Fälligkeitsvoraussetzung. Dies ist nach neuem Recht jedoch anders. Es ist eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen erforderlich. Einwendungen gegen die Prüffähigkeit können binnen 30 Tagen nach Zustellung der Rechnung erhoben werden. Dabei handelt es sich im Kern um die bisherige Regelung der VOB/B (§ 16 Abs. 3 VOB/B).

7. Schriftform der Kündigung § 650h BGB
Die Regelung im BGB ist nun der Regelung der VOB/B (§ 8 Abs. 6 VOB/B) gleichlaufend, gilt aber nur bei Bauverträgen und aufgrund der gesetzlichen Regelungen auch beim Verbraucherbauvertrag (§ 650i Abs. 3 BGB) und Architekten- und Ingenieurvertrag (§ 650p BGB). Auch Teilkündigungen bedürfen der Schriftform. Liegt ein Werkvertrag vor (der kein Bauvertrag ist), gilt die Schriftform jedoch nicht. Eine Kündigung per E-Mail (Textform) ist nicht möglich, es sei denn, mittels Versendung mit elektronischer Signatur (§ 126b BGB). Eine Kündigung per Fax ist weiterhin möglich. Der Gesetzgeber hoffte mit dieser Regelung die bisherigen Probleme mit konkludenten Kündigungen (durch schlüssiges Handeln) zu beenden. Nunmehr dürfte klar sein, wann einer der Vertragsparteien das Vertragsverhältnis beenden will.